杨同宇：经济法规制范畴的理论审思 中国法律评论20

　　【来源】北宝法学期刊库《中国法律评论》2023年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：经济法规制范畴指政府规制，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既涵摄整个经济法体系，亦契合经济法内在理念。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，在秩序思维指引下实现实质正义，导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，推动社会整体利益的最大化实现。经济法规制范畴的要素构成受价值导向影响，在主体要素上，尊重经济法律关系主体的角色定位；在行为要素上，注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架；在责任要素上，通过问责制在不同情形下导引肯定性规制后果与否定性规制责任。依循规制范畴的理论基础，为实现经济法的有效规制，在政策审查层面上，应注重合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接；在理念目标层面上，应以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序；在实施运行层面上，应在经济法规制实施过程中运用理性商谈。

　　目次 一、规制范畴的经济法界定 二、经济秩序：经济法规制范畴的价值导向 三、经济法规制范畴的要素构成 四、经济法有效规制的实现路径 五、结语

　　规制范畴在部门法研究中占据重要的位置，但也呈现出一定的泛化趋势，实则模糊了规制的本质。在经济法研究领域，经济法规制范畴受到学界关注，取得了一些共识，然而系统性研究尚不多见，对经济法规制范畴的价值与内涵仍争论颇多。随着国家、社会进入“规制时代”，如何实现有效规制，亦是经济法研究亟待破解的课题。作为经济法范畴，经济法规制与经济法基础理论一脉相承，本文无意于探究具体制度的经济法规制，而是立足于经济法总论就规制论规制，以期丰富经济法的规制理论。首先，从语义分析出发，探究规制作为经济法范畴的必要性，并就经济法规制范畴与行政法规制范畴进行区分；其次，从价值层面考察经济法规制范畴，指出在秩序思维指引下，经济秩序是经济法规制范畴的价值导向；再次，循“主体—行为—责任”逻辑考察经济法规制范畴的要素构成，力求诠解各要素的具体内涵；最后，依循经济法规制范畴的理论基础，提出经济法有效规制的实现路径。

　　“规制”一词引进于日本，最初源于英文“regulation”。《布莱克法律词典》把“regulation”主要解释为两层含义：一是通过规则或限制的控制行为或控制过程；二是政府部门根据法定权限所制定的从属性法律规范。美国学者塞尔兹尼克（Selznick）对“regulation”的定义具有代表性，认为“regulation”是“公共机构对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制”。日本学者金泽良雄指出，规制从广义上解释可看作国家的干预，涉及消极的权利限制和积极的促进保护两个方面。日本学者植草益认为金泽良雄对规制的定义实际上包含处理市场失灵的各种法律政策，大体上可分为与宏观经济有关的政策、对微观经济的公的规制、劳动政策以及与土地和自然资源相关的政策，是一种更广义的定义；而从广义上来看公的规制在微观经济领域包括直接规制和间接规制。

　　“规制”一词引入国内以来，学界使用日益广泛。在经济法领域，刘文华教授主编的《经济法》一书指出，“规”是指规矩、规则、准则等社会规范，“制”含有控制、制约、限制、禁止、调节、治理等意思，所谓规制，则是“依规而制、制以达规”，表示依规治理。史际春教授认为，经济法规制应从狭义上理解为政府规制，即政府依法对经济、社会的调控监管。张守文教授认为，规制性是经济法一大特征，无论是在调整目标还是在调整手段方面，经济法既具有积极的鼓励促进作用，又具有消极的限制禁止作用。

　　综上可知，“规制”一词有多层语义。将规制理解为政府规制，具有“依规而制、制以达规”的基本特征，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既尊重规制的本义，亦符合经济法的自身语境。

　　规制作为经济法范畴有其必要性。20世纪以来，在社会化大生产的背景下，建立在市场的一般规则和制度框架之上的规制逐渐兴起。罗斯福新政正是经济规制广泛运用的线年代以来，英美两国开展大规模的政府再造和经济规制改革运动，以放松规制为改革趋势，但是放松规制并不是取消规制，而是在对经济的公共管理中引入市场、竞争和经济机制，同时也出现了再规制或重新规制。改革开放后，我国进行经济体制改革，建立和完善社会主义市场经济体制，将“有形之手”与“无形之手”多措并举，不断完善规制在市场调节、维护社会整体利益过程中所发挥的作用。规制作为经济法范畴，乃经济法产生、发展实践的产物。

　　从体系角度来看，规制范畴能够涵摄整个经济法体系。一般认为，经济法体系包括市场规制法和宏观调控法两个部分。市场规制法只是术语的通用表达，并不能推导出规制范畴仅局限于市场规制法，其亦适用于宏观调控法。如前所述，日本经济法学者在诠解“规制”一词时就囊括宏观经济、微观经济等多个领域。史际春教授直言，学界误搬了植草益的论述，由于该书的题目和内容所定，微观规制经济学不以宏观经济为研究对象，无法将宏观规制纳入其中，而不是说宏观政策不属于政府规制。诚然，规制与调控不是并列的两个范畴，调控应视为规制的一种方式，政府作为内生因素调控经济应属于规制。

　　从理念角度观之，规制范畴契合经济法内在理念。作为社会本位法，经济法强调政府对经济活动的介入和参与，以维护社会整体利益为宗旨。经济法语境中的规制范畴是政府规制，强调政府的主导性，正与经济法特征相契合。同时，规制并非简单的管理和限制，不是将政府隔开作为外在的干预力量，而是积极的鼓励促进与消极的限制禁止并举，统筹兼顾各方利益关系，蕴含了经济法平衡协调之意味。规制源于经济法并寓于经济法之中，与经济法同源共生，同质一体。作为经济法范畴，经济法规制自有其规律性的逻辑理路。

　　规制范畴在经济法语境下为政府规制，行政法亦复如是，但二者所指政府规制存有殊异，辨明经济法规制范畴与行政法规制范畴，须考察经济法与行政法之区分。其一，经济法规制范畴具有经济性，以物质利益为具体规制内容；行政法规制范畴则以行政权与相对利为规制对象，并不侧重保护物质利益。虽然二者均应实现合法性与合理性的统一，但经济法规制的合理性可理解为经济合理性，即遵循市场经济运行的发展规律；行政法规制的合理性在于权力（利）运行的自身规律。其二，经济法规制范畴中的政府主体内生于市场，以维护社会整体利益为旨归，充分发挥能动作用，追求社会整体利益目标与个体利益目标的统一；行政法规制范畴中的政府主体外在于市场，直接面向行政权与相对利之间的关系，间接保护社会整体利益。其三，社会化大生产是经济法的产生背景，故而从利益属性来看，经济法规制范畴关注增量利益的平衡协调，比如，矫正资源配置以实现实质正义、宏观调控侧重相机抉择、发展规划法的调整面向未来，都从后果导向出发，为增量利益的可持续实现提供保障。行政法规制范畴注重存量利益的平衡，过程调整是其特色，即规制如何作出、以何种程序作出、如何对规制予以评估等。行政法视域下的政府规制更为关注事前的行政过程，重在行政任务的实现。当然，在区分经济法规制范畴与行政法规制范畴的同时，二者的关联性也不可忽略，行政法规制范畴对“目标—手段”、规制程序、评估机制的强调对经济法规制范畴亦有借鉴意义。

　　综上，界定经济法规制范畴的内涵与外延，一方面应考察其一般性的语义，另一方面也应以经济法基础理论为底色。对经济法规制范畴的研究不能离开经济法总论的理论指引，作为经济法范畴的规制直面政府与市场的关系，遵循市场经济运行的发展规律，显示出独特的品性与价值。

　　从价值维度观之，经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，遵循经济宪法的基本原理，反映秩序与自由的辩证关系。经济法规制范畴具有秩序思维，不受形式正义的束缚，于秩序之中实现实质正义。导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在此基础上平衡协调利益关系，凸显政府作为内生因素的能动性。将经济秩序作为规制范畴的价值导向，乃经济法基础理论的应有之义。

　　在弗莱堡学派新自由主义代表人物欧肯看来，“一切经济政策问题归根到底都是经济秩序问题”。欧肯根据经济秩序的产生将经济秩序分为“生长成的”秩序和“设立的”秩序。前者指过去生长于历史形成的过程中的秩序；后者强调以秩序原则为基础，由于经济宪法的创立而产生了经济秩序，经济宪法乃对于一个共同体的经济生活的秩序的总决定。对经济秩序的理解离不开经济宪法这一概念。据张世明教授考证，经济宪法概念由“一战”后德国行政法学家提出并发展而来，并不是弗莱堡学派的发明。随着学界激烈的争论，经济宪法逐渐指称有关经济秩序的基本法规范，视其为形成国家经济秩序的真基础。弗莱堡学派秉持“机能说”，将确保自由主义经济秩序视为经济法的规制机能。

　　在弗莱堡学派看来，国家应影响整个经济框架和经济秩序，市场参与者不能随意决定经济活动的形式。循此，国家在经济秩序中发挥框架塑造作用，既无法采用完全的自由放任主义，又不能发挥绝对的管制作用，应处理好自由与秩序的辩证关系。现代经济法强调保障和实现经济自由，应当为了自由而规制，而不是任意限制乃至扼杀经济自由。经济秩序与经济自由相生相存，经济秩序的良好运行离不开经济自由，泯灭经济自由反而会导致经济失序。作为平衡协调法，经济法并非主张将政府的力量凌驾于市场之上，而是主张在尊重市场机制的基础上，充分发挥政府内生的能动作用，最大程度调动市场主体的积极性，保障经济秩序的良好运行。

　　就法哲学角度而言，经济法规制范畴具有秩序思维。德国法哲学家施米特（又译施密特）根据法究竟是被理解为规则、决定还是秩序，将法学思维分为三种模式，即规范思维、决定思维和秩序思维。秩序思维与规范思维迥然不同，在秩序思维逻辑下，法学上的秩序并不是规则的加总，规则只是构成秩序的一部分。施米特认为，所谓具体秩序生成于社会内部，以制度为形式载体，实质内涵则为正常情形下的整体状态，但施米特并非完全否定规范的作用，其反对的只是对形式规范的片面强调。

　　经济法规制范畴强调维护社会整体利益，旨在达至实质正义，遵循秩序思维的内在理路。经济法规制不拘泥于形式正义的束缚，针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，这种实质正义观与规范思维不合；同时，经济法规制也不是决断论意义上的政府决断，其背后有制度约束，需遵循经济秩序规律，达至合法性和合理性的统一。秩序思维注重具体情状的实质取向，而非一味追求形式主义，经济法规制勾连形式与实质，考察社会市场的实践发展及内在的经济伦理，此为秩序思维的体现。面对瞬息万变的市场，形式法律往往是滞后的，经济法规制需要发挥政府作为内生因素的能动性，这表现为政府面对经济生活的自由裁量。经济法规制是动态发展的，需要充分回应社会市场需求，在此基础上实现依规而治。不过，规制的动态发展并非无规律和逻辑可循，相机抉择与自由裁量并不意味着政府的恣意擅断，秩序思维构成了经济法规制的内在理路。作为内生因素的政府无法脱离于市场之外，经济法规制需要反映市场经济的客观规律，导引于经济层面的实质目的，将秩序作为应然的价值追求。而从实然层面来看，秩序思维体现为形塑性思维，本质特征在于“合乎事物本质的塑造”，经济法规制面向秩序无法设定一成不变的标准，只有就经济生活的具体情状精准施策，统筹兼顾各方利益主体关系，塑造经济生活的秩序框架，方能在秩序之中实现实质正义。

　　导向经济秩序是经济法规制范畴的特色。市场竞争秩序是经济秩序在竞争法中的体现，竞争法规制以保护竞争为目的，着力于维护公平合理的市场竞争秩序。一般条款是秩序思维的体现，以反不正当竞争法为例，原则性一般条款的适用发挥了规制作用。根据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款的规定，一般条款的内在体系以市场竞争秩序为核心要素，其客观表征体现为损害其他经营者或者消费者的合法权益，主观要求乃在于遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德，再辅之以遵守法律原。